En el presente artículo revisaremos la naturaleza, los elementos, y las características de la “Asociación en Participación”, y con ello observaremos las ventajas y desventajas frente a la conformación de la “Sociedad Mercantil”.
1. ¿Qué es la “Asociación en Participación”?
Según lo dispuesto por el artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (por sus siglas LGSM) (…) es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.
El Código Fiscal de la Federación en su arábigo 17B, establece a la “Asociación en Participación” (…) como conjunto de personas que realicen actividades empresariales con motivo de la celebración de un convenio y siempre que las mismas, por disposición legal o del propio convenio, participen de las utilidades o de las pérdidas, derivadas de dicha actividad; otorgándole personalidad jurídica para los efectos del derecho fiscal.
2. Naturaleza Jurídica de la “Asociación en Participación”
Existen principalmente dos corrientes, que sostiene que la “Asociación en Participación”, puede observarse desde dos ópticas, la primera afirma que se trata de una sociedad momentánea y la segunda establece que se trata de una sociedad oculta.
Sociedad Momentánea. - Las partes celebran un contrato para constituir una sociedad con la finalidad de realizar determinados actos jurídicos y una vez realizada, la sociedad desaparece.
Sociedad Oculta. - Considera que es un contrato por medio del cual se constituye una sociedad que no se exterioriza, no se expone o se publicita como tal frente a terceros.
3. Elementos diferenciados de la “Asociación en Participación”
Las partes en el contrato de “Asociación en Participación”, son el Asociante que es la persona que se le transmite la propiedad de los bienes, o la prestación de los servicios por parte del asociado a cambio de una participación en las guanacias o en su caso en las pérdidas de la actividad económica desarrollada. Y por otra parte el Asociado, quien es la persona que transmite la propiedad de bienes o aporta servicios al asociante.
Conforme al artículo 256 de la LGSM, el asociante, obra en nombre propio frente a terceros y el asociado no tiene relación con los terceros (acreedores o deudores del asociante). Lo anterior es una marcada diferencia a las prerrogativas que establece a las partes de las sociedades mercantiles, como lo son sociedades en “nombre colectivo”, “comandita simple”, “responsabilidad limitada”, “anónima”, “comandita por acción”, “cooperativa”, o “acciones simplificada”.
El objeto del contrato consiste en distribuir las ganancias y en su caso las pérdidas, que genere el asociante; es de vital importancia resaltar que, las pérdidas para el asociado no pueden ser superiores al valor de los bienes o servicios aportados conforme los establece el arábigo 258 LGSM.
En cuanto a la forma, el artículo 254 de la LGSM, solo establece que el contrato debe constar por escrito, sin que medie la obligación de inscribir en el Registro Público del Comercio (exceptuando cuando en las aportaciones en la A. en P. medien bienes inmuebles, las cual deberán ser inscritas en el RPPC), situación contraria a las exigencia de la ley que se establece para las “Sociedades Mercantiles”, obligando a estas a constituirse frente a fedatarios públicos (notarios o corredores) y que estas sean inscritas en el Registro Público del Comercio.
4. Comparativo entre “Asociación en Participación” y las “Sociedades Mercantiles”, desde la óptica del “Derecho Mercantil”.
1. Tratamiento Fiscal de la “Asociación en Participación”
La asociación en participación, para efectos fiscales tiene características idénticas a una persona moral, ya que el legislador en materia tributaria homologa las dos figuras, no haciendo diferencia entre un contrato y una persona jurídica.
Personalidad Jurídica. – Conforme a lo que establece el artículo 17B del Código Fiscal, que a la letra dice: (…) La “Asociación en Participación” tendrá́ personalidad jurídica para los efectos del derecho fiscal cuando en el país realice actividades empresariales, cuando el convenio se celebre conforme a las leyes mexicanas o cuando se dé alguno de los supuestos establecidos en el artículo 9o. de este Código.
Obligaciones Fiscales. – Conforme el párrafo segundo del artículo 17B del Código Fiscal, establece que la (…) “Asociación en Participación” estará obligada a cumplir con las mismas obligaciones fiscales, en los mismos términos y bajo las mismas disposiciones, establecidas para las personas morales en las leyes fiscales. Para tales efectos, cuando dichas leyes hagan referencia a persona moral, se entenderá incluida a la “Asociación en Participación” considerada en los términos de este precepto.
Representación Jurídica. – Según lo dispuesto por el párrafo tercero del artículo 17B del Código Fiscal, establece que, (…) el asociante representará a la “Asociación en Participación”.
Denominación Social. – En el último párrafo del artículo 17B del Código Fiscal, dispone que la (…) “Asociación en Participación” se identificará con una denominación o razón social, seguida de la leyenda “A. en P.” o en su defecto, con el nombre del asociante, seguido de las siglas antes citadas.
Domicilio. - La “Asociación en Participación” (…) tendrán, en territorio nacional, el domicilio del asociante, como lo establece el arábigo antes citado.
2. Corolario
De lo anterior podemos establecer que la “Asociación en Participación”, es un contrato, y por su naturaleza, diferente a una sociedad mercantil (persona moral), pero al trasladarnos al ámbito fiscal, observamos que la “Asociación en Participación” comparte identidad en obligaciones con la “Sociedad Mercantil”.
La “Asociación en Participación”, hoy resulta ser muy útil, para participar con diversos modelos de negocios; al asociante le permite financiarse ya sea obteniendo bienes, dinero o servicios, para que este a nombre propio alcance el fin establecido en el contrato y al o los asociados les permite participar en las utilidades o pérdidas del negocio, limitando su riesgo en la inversión, y salvaguardando su patrimonio.